処分性とは？取消訴訟の対象となる行為の判断基準
取消訴訟の対象は「行政庁の処分その他公権力の行使」
取消訴訟は、行政事件訴訟法3条2項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」を対象とする訴訟です。この対象に当たるかどうかの判断が処分性です。
処分性が認められない行為について取消訴訟を起こすと、請求の内容に踏み込んで審理される前に、訴えが不適法として却下されます。
処分性の基本的な判断基準
判例上、処分性は、行為の名称ではなく、その実質によって判断されます。一般に、次の要素が重要です。
- 国や地方公共団体などが行う行為である
- 法令に基づく公権力の行使である
- 国民に対して直接行われる
- 国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定する法的効果がある
営業許可の取消処分、許可申請に対する拒否処分、違反建築物の除去命令などは、処分性が認められます。
私法上の行為に処分性はある？
私法上の行為は処分性が認められない
私人との合意を基礎とする公共工事の請負契約などの私法上の行為には、処分性が認められません。行政機関が関わっていても、私人との契約や合意を根拠とする行為は、行政庁が法令に基づいて一方的に国民の権利義務を形成・確定する行政処分とは異なります。
公共事業などの請負契約や、ごみ焼却場の設置行為については、処分性が否定されています（最判昭39・10・29）。
事実行為に処分性はある？
事実行為は原則として処分性が認められない
事実行為とは、行政機関が現実に行う活動で、国民の権利義務を直接形成・確定する法的効果を有しないものです。公共工事の実施や行政指導は、原則として処分性を欠きます。特に行政指導は法的な拘束力がないため、原則として取消訴訟の対象になりません。
また、通達などの行政内部の行為も、直接国民の権利義務に法的な効果を生じさせる性質のものではないため、原則として処分性は認められません。
例外的に処分性が認められる事実行為
形式上は事実行為でも、国民の権利義務に直接影響する法的効果を有する場合には、処分性が認められることがあります。
- 権力的事実行為：直接強制や即時強制などの権力的事実行為は、処分性が肯定される可能性があります。
- 行政指導：行政指導は原則として処分性を欠きますが、改正前の医療法30条の7に基づく病院開設中止の勧告については、処分性が認められています（最判平成17年7月15日）。
- 通知：通知行為は、相手方の権利義務を直接定める行為とはいえない場合には、処分性が否定されます。一方、不利益処分に先立つ通知など、処分性が認められる場合もあります。
このように、私法上の行為や事実行為は原則として処分性を欠きます。ただし、最終的には行為の名称ではなく、法令に基づく公権力の行使として、国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定するかどうかによって判断されます。